五.董事的义务
五.董事的义务

五.董事的义务

    加拿大的成文公司法赋予董事两项主要义务:受信义务和注意义务。董事不得以合同约定的形式排除此等职责;如果其违反此等义务,其可能为此承担个人责任。

    董事是他/她们所服务的公司的受信人。这一历史悠久的原则被纳入公司成文法,公司法要求董事在行使职权和履行义务过程中,“以维护公司的最大利益为宗旨诚信行事”。

    加拿大最高法院(the Supreme Court of Canada)在其就加拿大贝尔公司(BCE Inc)一案作出的判决中,明确了受信义务的范围。该判决确立了以下几项重要原则:

    •受信义务系董事对公司(而非任何特定股东)负有的义务;五.董事的义务

    •董事的受信义务是一个含义宽泛的概念,具体内容需根据具体的情形确定。其不局限于短期利润或股价。如果公司持续经营,其侧重于公司的长期利益。此等义务因具体情势的不同而具有不同的含义。
•在确定公司的最大利益时,董事应考虑股东、雇员、债权人、客户、政府、环境及其他方的利益,以作出决定;
    •董事应以维护公司的最大利益为宗旨行事;此等义务包括,董事应客观地确定受公司行为影响的每一利益相关人的合理期望,并据此公平且平等地对待每一此等利益相关人;以及
    •如果利益相关人间存在利益冲突,无原则规定某类利益相关人的利益应优先于另一类利益相关人利益。特别是,在控制权变更交易中,无原则规定股东价值最大化的股东利益应优先于其他利益相关人的利益;这一点不同于特拉华州法律所规定的“露华浓义务” (Revlon duties)。一切均取决于董事所面临的具体情形以及根据此等情形,董事是否以负责任的方式作出商业判断,是否客观地确定各利益相关人的合理期望,并据此公平且平等地解决任何利益冲突。
    虽然加拿大贝尔公司一案并未明确肯定董事负有使股东价值最大化的义务,但显然,控制权变更交易会对股东产生重大影响,股东期望董事在考虑如何应对收购提议时高度重视股东利益实属合理。因此,确定收购提议是否会使股东获得其能够合理获得的最大价值仍应是董事斟酌的焦点。鉴于股东批准系完成交易所必需,并且大多数加拿大公司成文法均规定,如果股东利益被不当忽视,股东有权以压迫行为为由,对公司及其董事提起诉讼,这一点尤为重要。

    履行义务时,董事还必须“发挥一个合理谨慎的人在可比情形下会发挥的谨慎、勤勉和技能水平。”为遵守该注意义务的标准,任何董事需向公司事务投入合理时间和精力,并发挥明智的商业判断。衡量是否履行注意义务的客观标准是,一个合理谨慎的人在可比情形下会做什么。董事未达到此等标准通常是因为其消极行事以及未进行调查。

    在加拿大贝尔公司一案中,加拿大最高法院确认了加拿大的“商业判断规则”;根据此等规则,只要董事的商业决策系合理的备选方案之一,法院应尊重此等决策。在不存在利益冲突的前提下,对于董事善意作出的决策,法院应予以尊重;但前提是,董事已对各备选方案进行合理的调查和考量,且公平行事。即使后续发展表明董事所作出的决策并非最佳决策,法院也不应对董事作出的商业决策进行“微观审查”,亦不应以法院观点替代董事观点。

    在履行注意义务的过程中,首先需要考量的是,董事会是否应该组建由独立董事组成的特别委员会,以对收购要约或可以信赖的收购提议进行审查和考量。

    如果交易确实存在利益冲突(例如,因为潜在收购方系目标公司的关联方),以至于须适用《MI 61-101》中的程序性保护规定,则董事会应该并且可能会被要求组建由独立董事组成的特别委员会,并聘请独立的法律顾问和财务顾问,以审查收购提议、监督和指导任何谈判以及向董事会提出建议。

    在利益冲突并不突出的其他情形下(例如,管理层被认为可能会因与其继续任职相关的考量而受到影响),董事会需要考虑如何最好地处理此等冲突。在某些情形下,董事会可以通过禁止管理层及存在潜在利益冲突的董事参与董事会相关讨论和决策的方式,解决此等冲突( 如果董事会根据具体情形,认为此等做法具有合理性)。
    在其他情形下,董事会也可能选择组建特别委员会。加拿大法院过去一直认可通过组建特别委员会解决潜在利益冲突的做法。

    此外,根据董事各自的专长及其不同的时间投入和可用性,董事会可能会希望组建特别委员会以便宜行事。

    在加拿大,将交易保护措施纳入安排协议或支持协议(适用于要约收购)以及董事会采取某些防御战术应对敌意收购的做法十分常见。与目标公司董事会是否履行其受信义务和注意义务相关的异议通常应向法院提出,因为根据相关公司法,董事会对公司负有此等义务。虽然法院系确定董事是否已履行其义务的合理裁判机构,但证券监管机构享有广泛的自由裁量权,为履行其保护资本市场的法定职责,其有权对目标公司董事会的行为进行审查。证券监管机构针对《国家政策62-202—要约收购防御战术》(National Policy 62-202-Take-over Bids- Defensive Tactics)制定了指引;该指引告知资本市场参与者,在特定情形下,监管机构有权对目标公司所采用的策略进行审查,以确定此等策略是否侵犯了股东权利。

    在获得董事会支持的交易中,常见的交易保护措施包括禁止招揽(排他)条款,即目标公司同意不与其他要约人磋商和谈判或不招揽其他要约人,并承诺向股东推荐获得其支持的此等交易,并且,如果协议在某些情形下终止,公司同意支付分手费。一般情况下,如果有竞标人向公司发出未受邀请的收购提议并且此等提议很可能构成较优提议,禁止招揽条款会允许董事会履行其受信义务,与此等竞标人进行磋商。通常,“受信义务例外”允许董事会变更其建议,并签署支持较优提议的协议。较优提议的构成取决于谈判,但其定义几乎无一例外地包括一项要求:从财务角度上看,与现有交易相比,收购提议对目标公司的股东更为有利。加拿大法律允许设置分手费,但前提是, 找到分手费作为竞标妨碍因素的负面效果和作为竞标促进因素的正面效果间合理的商业平衡点(包括此等费用是否是招致要约所必需)。通常,分手费等于交易股权价值的1%至4%。

    此外,以往目标公司董事会在对敌意收购进行防御的过程中,采取过很多防御战术。最常见的防御战术是使用权利计划或毒丸(如上文所述)。其他防御战术包括发行库存股以对竞标人或潜在竞标人进行稀释(通常通过由友好主体持有证券的方式)、出售资产、资本结构调整和资产锁定。